摘要：行政指导（administrative guidance）是行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。
关键词：行政指导 行政主体 法律责任
（一）行政主体在行政指导中法律责任具体划分的必要性
行政指导毕竟是具有行政权力背景的行政机关作出的，加之由于行政指导本身的灵活性、多样性，往往不需要具体的法律规定即可实施，行政机关在是否采用行政指导措施上具有很大的自由裁量余地，这就可能出现不受法律约束的行政活动。故将行政指导行为纳入法制轨道，克服其固有缺陷和负面效应，建立起有效的监督、责任与救济机制，就成为行政指导理论与实践的一个紧要课题。而鉴于以往对行政指导约束不力的诸多教训，一些国家（如日本、韩国、英国、美国）和地区（如台湾）开始通过适当的立法措施来规范行政指导行为，减少行政指导行为实施过程中可能带来的某些负面效应，避免出现“不受法律约束的行政活动”，以达到行政法治的目标。
采取行政指导措施既可能有助于达到预期的行政目标，也可能发生行为偏差和违法侵权而损害行政相对人的合法权益，这里就存在着一个“有关责任由谁承担，如何承担的问题”。现代行政是责任行政，行政指导当然也不能例外。故须认真研究与行政指导有关的责任归属问题，建立起行政指导责任分配和权利救济的有效机制。对于行政主体在行政指导中的法律责任而言，事后追究行政机关和行政机关工作人员的法律责任不是我们追求的结果。比起事后追究责任，事前进行一些程序性的设置来进行控制就显得更加重要和有意义。面对行政指导在实践中显现的问题，我国现行立法现在还坚持将行政指导排除在行政司法救济的范围之外，对于行政主体的行政指导行为不加以任何法律规制，我们是不是应该改变思路、加紧脚步了呢？
（二）关于行政主体在行政指导中法律责任的具体划分
在行政指导实践中，对于产生违反法律规定甚至事实上损害行政相对人权益的情况，应予以相应的法律救济，依法追究行政主体的法律责任。否则，行政相对人的权利就无法得到保障。有责任才有救济，行政指导是行政主体为实现一定的行政目标而作出的行为，行政主体应该对自己的行为给行政相对人造成的损害承担相应的责任。这就要求对行政指导造成的危害，要进行合理的责任分配。对这一点，现有的法律没有规定，学术界也没有详细的论述。因此笔者在借鉴其他国家和地区已有的经验结合我国行政指导的现状，认为在实践中应该区别不同情况，对行政指导给行政相对人造成的损害作如下责任分配：
1、行政指导违法时(在这里，“法”应作广义上的理解。例如，地方政府为了地方的经济利益指导当地农民种植罂粟。)根据违法归责原则，行政主体应承担全部责任，而不论相对方在接受指导时是否意识到或有能力意识到其违法性。这主要是因为：首先，行政机关要依法办事，这是社会主义民主和法制的基本要求，也是由行政机关的性质、地位、作用及公共行政管理的基本特点决定的；其次，由于行政主体拥有行政相对人所不能比拟的技术、经济、优势，并且行政主体以实现行政目标和增进公共福祉为其当然职责，行政相对人会对政府的权威性、公益性与专业性产生心理上与事实上的依赖。正如田中二郎所言：“实际上若不接受行政指导就会有遭到某种制裁乃至其他不利益待遇的可能，所以，绝大多数相对方是义不容辞听从指导的。”因此，不论是行政指导内容违法，还是行政指导程序违法，行政相对人都可以请求行政主体承担全部责任。
2、行政指导不当时(这里的不当包括程序不合理与内容不合理两种情况)，对此要根据行政相对人当时的认知能力、行政主体和行政相对人的过错程度而定。
（1）如果行政相对人根据当时的客观条件及本身的认识水平，应该认识到行政指导不合理，依然服从了行政指导而受到损害（例如，地方政府胡乱指导当地农民在不适宜种植水稻的地区全部改种水稻，后来由于缺水而绝收，当地农民明知该地不适宜种植水稻而盲目听从指导），那么行政相对人要承担一定责任，因为其有过错，理应对自己的行为负责。而作出行政指导的行政主体也应承担相应的责任，因为行政相对人的行为是行政主体行为的后续，行政指导成了行政相对人受损害的诱因。这里还要注意一点，如果该行政相对人能提供关于行政机关实施行政指导时实际上已为此采取了或变相采取了强制措施来迫使自己服从的证明，而且此证明能够得到确认，则该相对人可以免责，由行政机关承担全部责任；
（2）如果行政相对人不能认识到行政指导行为的不合理性（例如，地方政府出于政绩考虑引进新的水稻品种在当地推广种植，由于气候不适导致引进的品种收成很差，而当地农民无法判断水稻种植会由于气候原因减产而听从政府指导），对此可请求行政主体承担全部责任，因为行政指导是行政主体为实现特定的行政目的，通过引导行政相对人为或不为某种行为而达到某种行政状态，如果因行政相对人缺乏判断认识能力而免除行政主体的责任，主观上会助长行政主体不负责任的工作态度，甚至导致行政主体把其它强迫性手段变为类似于行政指导的非强迫性手段而达到逃避法律责任的目的。
（3）如果行政相对人已经认识到行政指导的不合理性，但因为存在重大过失，如认为自己能够克服潜在的困难，或者是为了获取指导利益以外的其他利益（包括合法利益与不法利益)而使自己受到损害，那么，此时应该由行政相对人自己承担全部的不利益。
3、行政指导合理合法，但由于不可抗拒的原因致使行政主体期望通过行政指导要达到的目标没有实现，给行政相对人造成事实上的损害后果（例如，政府根据合理的市场分析和判断鼓励农民种植某种农作物，由于气候的异常变化导致农民获利的希望破灭），则应由行政主体和行政相对人共同承担。对行政主体来说，其应该承担行政补偿责任。虽然“从严格意义上讲，行政补偿不属于行政责任，而是基于‘积极义务’而实施的补救性行为”[ 方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第188页。]。因为行政补偿是由国家对承担额外负担的行政相对人给予的救济，它调整的是公共利益与私人利益之间的关系，是一种基于社会公平负担为基础的国家责任，正如洛克在其《政府论》(下篇)中所述：“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产”。行政补偿应该成为一项保护公民财产的制度，在行政相对人因接受行政指导而遭受意外损失时，行政主体应给予适当的经济补偿。另外，基于行政指导的特点，它毕竟是行政相对人自愿的选择，还由于法律规定的行政补偿数额往往小于实际的直接损失额，因此，行政相对人应对这种在合理合法的行政指导下由于客观上不可抗拒的原因(如自然灾害)所造成的损失仍要承担一定的责任。
