论巨额财产来源不明罪的研究

我国刑法第395条第1款规定了巨额财产来源不明罪，该罪与贪污、贿赂等罪一起，构成了我国惩治贪污腐败犯罪的严密法网。但该罪自1988年被确定为刑法罪名以来便争议不断，尽管经过1997年《刑法》、2009年《刑法修正案（七）》的两次修改，使其日趋完善。但关于其立法价值、行为本质、犯罪主体、责任形式、自首认定及共同犯罪等问题上，学术上的争议和实践中的误区依然存在，可以说围绕该罪的争论的问题之多、范围之广，堪称刑法分则之最。本文结合实践，以探讨该罪的行为本质为核心，从其立法沿革、立法价值、实践难题入手进行论述，并在基础上提出立法完善建议。旨在从立法目的和司法功用上厘清理论误区，希望能对该罪的立法修正和司法实践起到一定的作用。
一、选题的目的与意义
　　　全国人大常委会在1988年颁布的《关于惩治贪污罪受贿罪的补充规定》中首次规定了巨额财产来源不明罪，被1997年刑法所吸收，并被纳入了贪污受贿罪一章。2009年的刑法修正案(七)也对其罪状描述作了修改，其最高法定刑也提至十年。可以说该罪从被创设以来，关于它的争议就一直未停止，从立法价值、罪状描述、构成要件、共同犯罪到证明责任以及法定刑等一系列问题都存在着争议。我国在法律上设立此罪是为了更好的预防和惩治职务犯罪，堵塞我国反腐法律方面的漏洞，可以说是一个反腐的兜底条款。但在实践中，由于法律对巨额财产来源不明罪仅作了概括性规定，司法机关在认定巨额财产来源不明罪时面临着种种困境，对其行为本质、溯及力及取证问题都莫衷一是，法律的规定没有收到预期的效果，甚至成为腐败分子的避风港。所以，现行巨额财产来源不明罪无论从立法的宏观方面，还是立法的微观方面，都存在着许多未能克服的缺陷。本论文欲从该罪的立法沿革入手，对本罪的立法价值、现实中司法适用的难题、立法困境等方面进行探讨，并学习国外相关立法经验，对本罪的立法完善提出一些自己的看法。
二、国内外立法研究的文献综述
　　　关于巨额财产来源不明罪，很多国家和地区单行法律都有所规定，尽管罪名有所不同，处罚相异，但其立法目的宗旨都是一致的，都是为了打击腐败，维持国家工作人员职务行为的廉洁性。泰国对公职人员的财产来源不明以“滥用职权”的罪名进行处罚，但处罚是按照民事程序收缴所得并解除公职，不涉及刑事责任。泰国1975年《反腐败法》第20条规定：如果委员会发现有异常丰富的财产，但他不能证明自己的财产，这是一个可以被认为是非合法收入事件，委员会应在结果报告给首席部长和首席部长。除非富裕的国家官员不能解释这是他们的合法财产，那么委员会只能认为它是非法取得的财产，法院认为，检察官应按照民事诉讼程序收缴国家。而泰国反贪污法中涉及的工作人员，要求申报财产。新加坡 1988 年《没收贪污所得利益法》则直接将此规定为贪污罪：在法律公布前拥有财产的一个所有人，无法向法院给出一个合理的解释时，其拥有的财产应推定为贪污所得。对于财产的范围，新加坡在1970年的《防止贪污法》中规定：本人、配偶和子女，保存的所有动产或不动产，以及购买、赠与、遗赠、继承或任何一种其他方式收购的财产。有些国家规定了财产来源不明的国家工作人员要受到单处或者并处有期徒刑和罚金。而菲律宾 1989 年《公共官员与雇员品行道德标准法》、韩国 1981年的《韩国公职人员道德法》对公职人员财产来源不明处以行政法上的处罚。此外，我国香港地区1971年出台的《香港防止贿赂条例》中第十条规定：任何曾是或现是的公职人员，有不相称的薪酬或财产，无法向法院给出一个合理解释时推定其违法。
　　　考察各国（地区）对巨额财产来源不明罪的立法现状，可以看出其具有如下特点：1，制定一个基础更严格的法律或者单行法规，针对的正是那些财产及来源不明进而无法解释的情况；2，部分国家（地区）设立了财务报表或财务申报制度；3，有些国家（地区）都涉及到的一个事实是即财产本身要作为证据定罪的来源。国外及我国香港地区细致的立法、严密的法网，值得我们研究借鉴，以促使我国巨额财产来源不明罪相关立法的完善，更好的发挥其效力。
三、研究的主要内容
　　　本文从巨额财产来源不明罪罪的历史沿革说起，通过纵向与横向的对照和比较，彻底重新审视其价值、困境以及出路，从这几方面入手对其进行实践层面分析，分析深层次原因并探寻其完善模式，显得可行而且必要。
　　　研究的框架具体如下：
　　　绪论：选题的目的和意义，国内外相关立法研究的文献综述，研究的主要内容，研究所采用的方法及可能的创新之处。
　　　第一章：从巨额财产来源不明罪的立法背景、立法沿革、立法依据与立法价值为基础，探讨其理论与立法实践的缘起和内涵，肯定巨额财产来源不明罪设立的必要性。
　　　第二章：在肯定巨额财产来源不明罪立法价值的基础上，从行为本质入手介绍目前存在的持有说、不作为说和复合行为说并加以评析，提出了补正不作为说的行为本质理论。
　　　第三章：在不作为说的理论框架下，结合实践中诸如不能说明、共同犯罪、举证责任、自首认定、刑罚等司法适用难题，为下文探寻完善建议奠定基础。
　　　第四章：在分析司法适用难题的基础上，探讨改进罪状描述、扩大主体范围、明确自首、界定说明时间、重构举证责任、细化量刑档次等完善对策。
　　　结语：总结本论文的主要观点，指出文章的不足之处。
四、研究方法与创新
（一）研究方法
　　　1．理论分析与实证分析相结合。本文将在对基础理论进行研究和梳理的基础上，探讨其立法价值理论的缘起和内涵，同时选取巨额财产来源不明罪的司法实践为研究对象做实证分析。重点研究了当前司法适用中存在的问题，并以立法完善为视角提出巨额财产来源不明罪健全的方略。
　　　2．历史分析与比较分析相结合。本文将阐述中国及外国巨额财产来源不明罪的立法沿革，比较立法上国内外的不同，在此基础上相应借鉴外国对中国该罪立法的成功经验。
　　　3．文献研究。在收集大量文献资料并对其进行梳理整合基础上对本文所涉及的问题进行研究。
（二）创新之处
　　　国内外学者对巨额财产来源不明罪的研究很多，但是将立法价值、行为本质二者有机结合并从司法适用难题为视角出发专门对结合不作为行为本质理论进行立法完善的研究并不多。可能的创新之处：
　　1．系统的分析立法价值和行为本质理论的内涵，并在该理论框架下，以实践的视角分析巨额财产司法适用的现实。
　　　2．通过对巨额财产来源不明罪司法适用的真实反映，试图找出司法难题存在原因及其完善模式的路径选择。
　　　3．在前两者的基础上，通过比较中国和部分外国国家的该罪的成功经验，探讨中国现实背景下巨额财产来源不明罪的完善对策。
第一章 巨额财产来源不明罪概述
第一节 巨额财产来源不明罪的立法背景与立法沿革
一、立法背景
　　　“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活条件。”法律作为上层建筑，其制定应当以现实的社会条件为依据，巨额财产来源不明罪的设立也不例外，它的制定发展也有其深厚的社会根源和背景。自20世纪80代起，伴随改革开放的深入，腐败成为了我国政府必然要面对的紧迫问题。
　　　腐败，简而言之就是利用公权力来谋取一些个人私利。公权力的实质是民众给予官员便于为人民服务的一把利剑。然而，这是把双刃剑，使用者如果没有深刻认识其本质，就会被其私欲所魅惑，用其来谋取自己的私利，用其来压迫人民。公权力是为集体利益服务的工具，而不该为个人利益服务。作为公权力拥有者的官员，误将公权力当作自己的私权利，没有将二者的联系与区别明确界定。私权利作为个人利益，倘若其与公权力结合，最终必然会导致腐败现象的产生。当然，在各种各样的腐败现象中，一个重要表现就是拥有公权力的特殊主体其财产支出明显超过合理收入，而且差额巨大。为遏制这一现象，加大反腐力度，捍卫法律的尊严，堵塞法律漏洞，让非法敛财的腐败分子受到法律的严惩，顺应世界反腐潮流，在借鉴国外相关立法的基础上，巨额财产来源不明罪应运而生。
二、立法沿革
　　　我国1979年《刑法》制定时处在特殊的历史阶段，法学理论研究相对薄弱，且当时比较少见巨额财产来源不明的情况，加之法律的滞后性特征，在当时的国情下很难使得立法人员认识到巨额财产来源不明罪的危害性。然而改革开放以来，这个漏洞愈演愈烈，才使得立法人员对巨额财产来源不明罪的认识得到一定的加深。这种现象愈演愈烈是与当时的国情和政策密切相关的。当时，缺乏对公权力的有效监督机制，对官员的监管力度也不够。此外，官员腐败的途径和手段较多并且隐藏性强，这些条件为一些官员营造了贪污的条件和环境，这导致越来越多的官员拥有来源不明的巨额财产，并且没有得到相应的法律制裁，这就容易形成一种恶性循环，为了避免这种局势的进一步恶化，1982年全国人大法制委员会起草了《关于惩治贪污受贿罪的补充规定》，其中第五条规定了巨额财产来源不明罪，这是我国第一次在法律文献中正式提出这一罪名，但当时该规定并没有正式通过。直到1988年，第六届全国人大常委会正式通过了《全国人民代表大会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，我国巨额财产来源不明罪才最早出现在这一单行刑法中。该法第11条第1款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。”但该规定并没有对此罪的具体操作做出详细规定；1997年将该罪修订写进刑法，并纳入了贪污受贿犯罪一章，完全沿袭了前述规定的罪状，法定最高刑依然是5年有期徒刑，只是对于以非法所得论的差额部分之法律后果，由“并处或者单处没收”改为“予以追缴”；最高人民检察院于1999年对该罪的立案标准做出了司法解释，实践中也出现了不少以该罪名定罪处罚的案件；2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案（七）》第十四条对此罪的罪状和量刑幅度均作出了修改，将“财产或者支出”改成“财产、支出”，将“不能说明其来源是合法的”改成“不能说明其来源的”，增加了一个量刑幅度：“差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。”目前对该罪的完整表述为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”

该罪的追诉标准也经历了一个变化发展的过程，1993 年《关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的通知》中规定差额五万元即需说明来源；1997年刑法颁布后，将本罪的定罪数额调整为10万元；1999年，最高人民检察院颁布了《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》，规定对巨额财产来源不明罪的立案标准进行了调整，由先前的10万元调升值30万元。2003年11月13日，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，对巨额财产来源不明罪的法律问题作出了明确的解释，其中对行为人不能说明巨额财产来源合法的认定问题以及“非法所得”的数额计算问题进行了详尽的阐述。
　　　从这些年的政策动向可见，巨额财产来源不明罪从设立到今天，经历了一个由不完善到逐步完善的过程，体现了立法机关对长期以来此罪存在的理论争议和适用问题的充分关注。
三、国外及其他地区对该罪的规定
　　　巨额财产来源不明犯罪并非我国的独创，从各国形势来看，其最早源于1810 年法国的《刑法典》：“无固定职业的人和乞丐，如果被发现身边有一件或几件价值 100法郎以上的物品，而又不能说明这些东西的来源时，将被判处有罪”。1947年，印度和巴基斯坦在各自的《防止腐败法》中规定，“公务员拥有不能满意解释来源的与其公开收入不相符合的财物构成刑事不良罪”，正式在法律上确立了巨额财产来源不明罪。