【法律论文】判例法在中国的可行性探讨

摘要:我国是实行制定法国家,制定法自身具有滞后性、原则性等缺点,因此在司法实践中缺乏灵活性。在法律实践中,判例法及其价值已经被越来越多的法律界人士所关注,并将判例法方法论不同程度地引入本国法律制度及法学研究中。我国也应借鉴判例法,完善我国法律制度。

关键词:判例法 成文法 可行性

一、判例法的内涵和历史发展

所谓判例法(Case Law),是相对于成文法和大陆法而言的,它是根据法院对以往案例的判决而制定的具有法律约束力的判定。判例法的来源是法官审理案件的积累,它是司法者创造的。因此,判例法又称为法官法或普通法。判例法制度最早产生于中世纪的英国,目前美国是最典型的实行判例法的国家 。

二、中国引入判例法的可能性

(一)判例法的优点

1. 判例法调节成文法的稳定性与现实生活的变动性之间的矛盾

法律是作为调整人类现实生活的手段而存在的,一方面只有法律稳定了,才能使人们按照既定的法律规范自己的行为,而朝令夕改的法律只会让法律失去在人们心中的威严,严肃和无权威的法律对社会的危害比无法更甚。另一方面,稳定的法律又具有不可避免的滞后性,这也正如萨维尼所指出的:“法律自制定公布之时起,即逐渐与时代脱节”。比如《物权法》的起草到实施,耗费了13年,而判例法能够调节成文法的稳定性与现实生活的变动性之间的矛盾。

2、对于成文法的缺陷,判例法却能很好地补正 。

判例法的特点是根据现实社会发展情况,当成文法中对于一种新兴情况没有规定时,法官可以从法律的基本原则、基本理念出发、从人类的良知出发,通过以往的经验队新的问题作出判断,判例法在某种程度上可以称作法官“造法”的过程。所以说,运用判例法能灵活地对待每一个新情况和新问题,实现法律的自动更新。

(二)成文法和司法解释的不足

1、立法滞后,难以适应社会发展

我国现行一部成文法律从制定到施行,需要经过复杂的程序,有的甚至要经过几年,如物权法经过13的年酝酿,才正式实施。法律是人类社会发展的产物,一部法典的制定和实施正反映当时的社会发展状况,若一部法典的制定耗时过长,就会难以适应当时的社会发展和人们生活需要。而立法滞后性是成文法不可避免的问题,我国现阶段正处于快速发展时期,发展中不断出现新的情况新的问题,继续制定与时俱进的法律法规来规范经济、社会、文化生活,而成文法滞后的现象和法律的空白必然导致司法不统一。

2、对成文法概念理解各异导致司法不统一

成文法中存在许多模糊的概念,如《刑法》第二百三十六条强奸罪中的“其他手段”,法官由于各自不同的理解会做出不同的判决,产生“同案不同判”的现象。虽然我国现行有各类司法解释,用来解释成文法中的概念,但是司法解释并不是法官将立法的结果进行个案化还原,司法解释本质上仍然属于立法的模式。因此,成文法的滞后性还是没有得到解决。例如在我国刑法分则的十章中,有七章共25个条文涉及到犯罪的“其他手段”的规定,犯罪的“其他手段”的规定具有使用模糊性语言的特点。

3、法律条文与宪法条文相抵触

2001年6月,修改后的《拆迁条例》公布后并且至今都被沿用,但是修改后的《拆迁条例》仍然没有区分公益拆迁和商用拆迁,程序依然是建设单位向政府申请拆迁许可、获得拆迁许可批准之后实施、当与被拆迁人发生纠纷时由政府裁定、拒绝拆迁时对被拆迁人实施强制拆迁的做法。

2004年3月,修改后的《宪法》正式增加了“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”的内容。

由此看出,现行的《拆迁条例》在法律条文上存在与《宪法》相冲突的地方,依照我国《立法法》的规定,《拆迁条例》是国务院制定的行政法规,效力应该在宪法和法律之后。

三、中国引入判例法的基本构想

(一)加强判例法的学习和研究工作

当前我国对判例法的相关研究还十分欠缺,缺少对判例法的优点以及判例法适应我国法律进步发展的研究。因此,首先应该克服对判例法、判例制度的偏见,其次各个高等院校或研究机构应该逐步推广判例法教学。让更多的法官在实践过程中不断地补充判例法的理论知识,全面提高法官运用判例法的水平与素养 。

(二)建立成文法为主,司法解释、判例法为辅的法律体系

由于我国是成文法国家,拥有悠久的制定法实施历史,成文法其自身的优点以及我国的国情决定了必须坚持成文法为主干,明确判例法的从属地位,明确其效力在成文法和抽象的司法解释之后,即当出现判例法与成文法和司法解释相抵触的时候,要优先适用成文法和司法解释。以此来避免由于引入判例法而造成法律适用上不必要的混乱。

参考文献

[1]张磊、王欣. 判例法在中国有无生存之土壤[J].法与社会,2008,(7).

[2]李拥军. 判例法在中国的“可行”与“缓行” [J].政治与法律,2006.

[3]沈宗灵. 《比较法研究》[M].北京:北京大学出版社,1998.

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