执行和解制度及其救济措施

一、问题的提出
在民事诉讼纠纷解决机制中,审判程序与强制执行程序是两个重要的组成部分,审判程序主要的作用是定纷止争,即将当事人“可能的权利”确认为具有执行力的“实际的权利”,强制执行程序主要的作用是付诸执行,即将审判程序确认的“实际的权利”彻底实现。[ 徐继军:论执行和解协议的效力与性质,法律适用2006/9总第246期。]在执行中,执行和解体现出当事人的自愿性,节约了执行成本,缓解了强制执行的严苛性,因此受到了执行法院和当事人的重视。但是,由于目前在我国民事诉讼法中,关于执行和解制度的规定,在内容上过于笼统,导致在实践中出现了一些问题。
其一是执行和解协议履行情况不太乐观,甚至成为了某些被执行人逃脱执行的工具,不仅给债权人带来了极大的经济损失,还削弱了司法的公信力。例如:安徽省淮南市中级人民法院执行局统计近五年的结果,和解协议自动履行率最高的一年为60%,最低的一年为40%。
其二是执行法院对自身在执行和解中的作用不明确,导致一些法院在和解过程中过多地履行了调解人的作用,将诉讼调解的职能在执行中履行,给当事人带来了“二次审理”的错觉。例如,北京地区某法院调查统计,约有80%的执行和解协议是在法院“调解”下达成的。
其三是由于立法的不完善,执行和解只被视为一般的民事和解,而无强制执行力,就造成了当事人对执行和解的不信任;当因执行和解协议引发纠纷时,当事人的法定救济权利只是申请恢复原执行,而失去了通过诉讼救济的权利。具体问题主要体现为债权人无权起诉债务人继续履行和解协议;债务人无权提起异议之诉;当事人无权变更和解协议;恢复原执行的时效确认不明等等问题。
针对以上的情况,正确理解执行和解的性质,以及执行法院在实践中的作用,同时赋予执行和解的多元化的救济等内容,以及避免当事人滥用执行和解制度,维护双方当事人的合法权益等措施,就理所当然地成为了执行和解制度中的主要焦点。
二、执行和解的理论
(一)执行和解的定义
目前,由于我国法律并没有明确执行和解的概念,因此,在理论和实践中对于执行和解的定义缺乏统一的认识。主要有以下几种典型学说:(1)执行和解是指申请人与被申请人,在执行过程中,就执行标的进行协商,自愿达成和解协议,经人民法院审查准信,从而中止或终结执行程序的一种行为。[ 江伟:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社2004年版,第471页。] (2)执行和解是指在强制执行过程中,申请人为了更好地实现债权,被申请人为了更好地履行债务,当事双方在协商的基础上,达成变更生效法律文书内容的协议。[ 常怡主编:《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社2005年版,第47页。] (3)执行和解是指申请人与被申请人,在执行过程中,双方进行协商,自愿达成和解协议,变更生效法律文书所确定的履行义务主体、履行期限、履行方式,或者标的物的一部分或全部、执行金钱的数额等内容,从而以平和的方式解决他们之间的债权债务,申请人民法院不再继续执行,并可以结束强制执行。[ 蓝贤勇:《民事强制执行法理论与实务》,人民法院出版社2005年版,第422页。]
笔者认为,尽管我国对于执行和解的定义还没有统一的认识,但通过以上的三种学说,并结合《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)第一百三十条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称民诉意见)第266条、267条,《最高院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称执行规定)第86条、87条的规定,执行和解的定义基本应具有以下几个方面:(1)执行和解只发生于执行过程中,审判程序中和解、执行前和解、执行终结后和解,都不是执行和解;(2)双方当事人作为平等主体,自愿协商,达成合意,法院不主动适用和解;(3)达成协议后,执行中止;协议履行完毕后,法院终结执行。
(二)执行和解的类型
在司法实践中,执行和解的类型身份复杂,法律、法规并未作出分类。有的学者根据1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定的执行和解的几种情况,提出了以下的分类:[ 田平安主编,李龙副主编:《民事诉讼法:执行程序篇》,厦门大学出版社2007版,第133-134页]
1.以劳务或其他方式抵偿债务。在执行中,双方当事人自愿而达成的以通过债务人劳务或其他方式偿清债务的约定,只要与合同法中关于协议效力的规定不违背的,法院应当同意,并将和解协议记录在案。
2.以非执行标的财物偿还债务。在执行中,当被申请人因无法偿还金钱债务,希望以其他财物偿清债务时,如果申请人同意的,那么执行法院应当许可;对于作价方式及数额,双方当事人可以协商,或者请物价或鉴定部门合理作价;最后,被申请人应按生效文书确定的数额将相应部分财物交付申请人。
3.已有价证券偿还债务。在执行过程中,被申请人因无法偿还金钱债务,希望以股票、债券等证券偿清债务,如果申请人同意的,人民法院应当认可。
4.以其他债权抵偿执行债务。在执行过程中,被执行人要求以其他债权抵偿债务的,在得到申请人同意,并通知次债务人后,可以通过办理相关的债权移转手续来实现债务的履行。
笔者认为,对于执行和解案件的类型,尽管在法律、司法解释中并没有明确规定,但从立法目的、制度设计、实践价值三个方面来看,执行和解应当主要适用于利于化解当事人矛盾,恢复双方生活、生产秩序的案件。首先,从立法目方面来看,执行和解的目的在于平衡债权人、债务人之间的利益,避免因机械地实现生效法律文书中的义务而造成债权人、债务人之间新的矛盾,并应防止案结事未了的情况发生。其次,从制度设计方面来看,法律赋予当事人之间自愿协商的权利,执行法院不应武断地介入和解之中。最后,从实践价值方面来看,执行和解有利于缓解当事人之间的矛盾,消除双方的不满情绪。
因此,执行和解主要适用于不利于采取强制执行、或无法完全执行等情况的案件。不利于采取强制执行的情况是指采取强制执行后,有可能造成申请人、被申请人之间的关系加剧恶化,造成社会的不稳定性。无法完全执行的情况是指被申请人没有能力履行判决明确的义务,且无法适用破产法相关规定,或适用破产法规定可能造成双方利益均遭受重大损失。
针对这两种情况,并结合上文所述的四种和解类型,申请人与被申请人协商一致,达成和解的,最终一般采用的和解方案主要有以下三种,即以同价值的非执行标的物抵偿债务;减少、免除生效法律文书义务;以其他方式实现生效法律文书义务。
(三)执行和解的性质和效力
执行和解的性质主要是探讨该行为是私法行为还是诉讼行为,并涉及其效力问题。执行和解的效力主要是从执行和解能否替代生效法律文书的角度来考量的。[ 应俊:执行和解协议的效力分析,法治与经济2012年10月总第326期。]这种“能否替代”是指执行和解协议是否具有强制执行的效力,即是否可在执行和解协议不被履行时,当债权人向执行法院提出申请时,执行法院可以将和解契约作为执行的依据,并通过国家的强制力,要求债务人履行和解中约定义务,从而实现债权人权益。[ 杨与龄编著:《强制执行法论》,中国政法大学出版社2002年9月第1版,第3页。]当前大陆法系理论界主要形成以下四种重要的学说:
(1)“私法行为说”认为,执行和解和解协议是一种独立的契约,达成协议的过程只是一种诉讼外的和解,并不影响强制执行程序。因为强制执行请求权是公法所赋予的权利,就如同刑法上赋予被害人请求追究犯罪人责任的权利一样,不会因当事人放弃这种请求权,执行机关就不再强制债务人履行已确定的法律义务。所以,该和解达成的协议只具有一般民法意义上的效力,不会影响强制执行程序。除此以外,在其他国家的立法中,和解协议被规定为一种独立的契约,其本身不一定是原债权债务关系的延续,也可能形成新的债权债务关系。因此,依据该和解达成的协议只具有一般民法意义上的效力,不会影响强制执行程序。除此以外,在众多国家的合同法中,和解协议都是一种独立的契约,和解协议本身不一定是原债权债务关系的延续,也可能形成新的债权债务关系。[ 王利明:和解协议形成独立的合同关系,人民法院报2002年1月4日。]因此,持该学说观点的学者认为,和解协议只是一个独立的私法契约,未经法院审理判决前,不具有强制力;该和解行为的是否有效,以及协议是否应当被撤销等问题,可以照民法的规定予以判断。
对此学说,有的学者认为,该学说以和解协议的契约属性出发,主要强调了协议的独立性,却忽视了执行和解的目的在于终结执行人为地将和解协议与执行程序的关系分离开,导致履行协议与实现强制执行之间出现了矛盾。[ 范小华:执行和解协议的效力分析及完善立法建议,河北法学2006年第6期。]这种矛盾具体体现在当恢复原生效法律文书执行时,和解协议的效力如何对待。由于,我国现行法律并没有明确规定恢复原执行后,和解协议的效力,因此,在恢复原执行后,当然地否认和解协议的效力是不妥当的;如果在没有经过审理,就认定协议失效,是不利于债权人保护的。[ 王利明:和解协议形成独立的合同关系,人民法院报2002年1月4日。]
(2)诉讼行为说”认为,执行和解是诉讼法上和解的一种类型,不是一般的民事和解,应当从诉讼法角度考量执行和解的效力。同时,在评价执行和解行为,还应当兼顾达成和解所追求的根本目的—终结执行、实现权利。当和解协议达成后可以产生影响强制执行进程的法律效果时,当事双方应当严格遵守协议的内容,执行法院也应按照协议约定的内容监督执行;实体法关于和解行为的规定,都不对执行和解产生影响。假如一方当事人不实现和解协议中的约定,另一方当事人就有权申请法院强制执行该协议。
有的学者认为,虽然这种学说考虑了和解协议达成的目的是终结执行,明确和解协议与执行之间的关系,其理论基础在于将执行程序作为诉讼程序的延伸,执行法院同时具有审判权,执行和解是法院调解的一种类型。因此,这种观点只应用于将执行与审判两个功能同时赋予一个机构的司法组织体系统。但是,目前外域立法惯例以及我国的立法,均以审执分立为出发点,在执行程序中执行法院无权再次确认或改变生效法律文书已经确定的实体权利义务关系。因此,这种学说与当前的立法惯例中的“审执分离”不相符。这种用执行机构面前作出的文书替代生效法律文书的做法,违反了审判与执行程序分离的原理,在理论上存在着局限性。[ 江伟主编:《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2005年7月第一版,第513页]
(3)“两行为并存说”认为,执行和解一方面是民法上的协商一致的行为,另一方面是结束执行程序的诉讼行为,两种意义的行为共存。在实体法与诉讼法体系分立的法律制度下,以实体法为根据的法律行为不会产生与执行程序有关的效果,而依诉讼法所为的诉讼行为也不发生实体法上的效果。[ 谭兵:《外国民事诉讼制度研究》,法律出版社2003年版,第288页]然而,执行和解兼具实体法与诉讼法上的两种效果,因此该和解行为的性质应该是民事法律行为与诉讼行为并存。
(4)“一行为两性质说”认为,执行和解同时具有私法行为与诉讼法行为两方面的本质,会产生实体法上和程序法上的法律效果。[ 何国强:论民事诉讼二审中和解协议的性质,北方法学2012年第4期。]一方面和解契约的达成改变了执行依据的内容,另一方面也意味着申请人终结或中止执行申请的权利,因此执行和解具有两种属性,是一种特殊的行为。[ 范小华:执行和解协议的效力分析及完善立法建议,河北法学2006年第6期]
在大陆法系对于执行和解性质的理论见解基础上,我国学者主要提出了以下两种观点:(1)根据日本学者对于民事诉讼契约的定义,当事人达成执行和解的行为是诉讼行为,执行和解协议本身属于诉讼契约。虽然,目前的法律没有直接规定和解协议可以直替代原执行的依据,但是,和解达成后可以中止原执行,在一定程度上影响了原执行的进程。[ 徐继军:论执行和解协议的效力与性质,法律适用2006/9总第246期。] (2)申请执行人对于执行债权具有支配和处分的权利,达成的和解契约正是申请人处分其债权的意思表示,只要约定的内容是真实合法的,就应承认其合同效力;和解协议与原生效法律文书不是对立的,并没有替代原生效法律文书,因此将执行和解定位为私法行为比较恰当。[ 董少谋:《民事强制执行法》,中国政法大学出版社2008年1月第1版,第140页]
笔者认为,对于执行和解的性质与效力的问题,正如我国著名民事诉讼法学家江伟老师曾经指出的那样,尽管对于该问题的讨论激烈且富有成效,但是,由于上述学说是在“诉讼和解”理论基础上修改而来的,很多学者忽视了执行和解的特殊性。对于执行和解性质的讨论则必须在这个层面的基础上有所突破,应当回答执行和解(协议)从实体和程序两方面是如何影响执行依据的法律效力;同时,还应区分“执行和解”以及“执行和解协议”两个概念,并明确和解协议只是执行和解制度的组成部分,“执行和解协议”不等于“执行和解”。[ 江伟、谢俊:论执行和解的性质与效力,载《执行实务与新类型法律问题研究》人民法院出版社2010版,,第232页]
从实体方面来看,执行和解的实体法上的效力主要在于执行和解协议的效力。根据《执行规定》第86条,[ 执行和解协议是指双方当事人自愿达成,变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式的协议。]和解协议即具有私法性,其性质即是民事合同。从程序方面看,当和解协议达成后,执行和解对执行程序有两种影响。其一是申请执行的时效重新计算;其二是为了避免债务人双重给付义务的产生,执行机构中止对原生效法律文书的执行。根据《执行规定》87条,[ 当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的,人民法院作执行结案处理。]当协议内容约定的债权债务全部实现后,会产生执行程序自动结束的效果。但是,当和解协议没有履行完毕而是一方当事人重新申请执行原生效法律文书时,该和解行为不发生任何法律效力。
(四)执行和解协议与生效法律文书之间的关系
在执行和解中,由于针对同一债权债务关系,同时存在和解协议和生效的法律文书,就产生了一个疑问,即二者之间的关系是替代关系还是并行关系。
有的学者认为,二者之间是替代关系,和解协议代替了生效法律文书。和解协议成立并生效后,就改变了有效法律文书所确定的法律关系,原法律关系因此而终止,或者说变换了存在形式。[ 雷运龙:民事执行和解制度的理论基础,政法论坛2010年10月第6期。]当和解协议不能被履行时,当事人可向法院申请强制履行和解协议,而不应向法院申请恢复原执行。
笔者认为,这种观点虽与现行法有所违背,但当和解协议中约定了以和解协议代替原执行依据时,法院应从尊重当事人意思自治,权利自由处分的角度出发,认可这种替代关系。对于这种特殊的和解协议,在《强制执行法草案》(第六稿)的六十条第一款中有了明确的规定,[21双方当事人明确约定以和解协议代替原生效法律文书的,经执行法院审查认可后,裁定终结执行。一方当事人不履行和解协议的,对方当事人可以申请执行认可和解协议的裁定。]因此,从立法发展的角度来看,对于约定“替代”条文的法律效力,应当予以认可。
有的学者认为,和解协议与生效法律文书是并行关系,是双重有效的。民事诉讼法没有规定当恢复原执行时,和解协议当然无效;因此,未经审理而确定和解协议无效或有效,是不妥当的;简单地否定和解协议的效力,不利于债权人的保护。[ 王利明:和解协议形成独立的合同关系,人民法院报2002年1月4日。]
笔者认为,双重有效的看法过于牵强。执行和解不是普通的私法行为,和解协议不以双方当事人达成合意而生效。而是特殊的合同,以协议内容完全适当履行作为生效条件。和解协议应当被认定为一种附生效条件的合同,当协议内容不能被履行时,所附条件未生效,因此不会发生法律效果。
还有的学者认为,二者之间既不是替代关系,也不是并行关系,而是目的与手段的关系。由于,有效法律文书是对特定权利权威性、终局性的确认,不能对该权利进行更改。所以,和解只是对所确认权利的法定实现方案的变更,协议只是约定的权利实现方案的载体。当事人进行执行和解,表明申请人愿意放弃原执行依据中实现自身权益的方案,希望通过与被申请人协商、约定另外一种的实现权益的方案,并予以实现。[ 雷运龙:民事执行和解制度的理论基础,政法论坛2010年10月第6期。]
笔者认为,关于和解协议与生效法律文书的关系,在现行法的规定下,应当赞同目的与手段的关系的观点。生效法律文书是对双方当事人权利义务关系的明确,和解协议是基于生效法律文书确定的权利义务关系基础之上,对权利的再处分。这就如同法院判决甲对A物具有所有权,甲基于判决确定的权利,可以任意处置A物一样,都只是一种对自身所拥有权利的处置方案,并没有侵害国家法律的权威。
但是,从立法发展的趋势、权利义务关系时刻变化的角度来看,替代关系的观点可能更符合未来的要求。民事权利义务关系是流转、动态的,不是孤立、静止的,原生效法律文书是对当时特定的时空状态下,做出的权利义务关系的认定。当执行阶段,时空状态明显改变,当事人双方所追求的权利义务关系有可能已经和审判时的要求不同,因此和解协议替代法律文书是有其道理的。正如有的学者所言,“民事权利义务关系的状态是持续流动、变更的,当市场经济越活跃,这种特点就越明显。然而,司法裁判权是国家居中判断私人之间特定时间点的权利义务关系之争的公共权力。因此,即使是经审判权所确认的权利义务关系也是可经权利主体合法有效的处分而变动的”。[ 张立平、李佳:论执行和解的法律基础,甘肃政法学院报2008年1月。]
执行和解与强制执行的关系
有的学者认为, 执行和解为法院提供了一种不需要依靠公权,避免采取各种强制执行措施就可以终结执行的可能性,体现了当事人意思自治的原则,是私法自治精神在公法领域内的自然延伸。[ 邹川宁:《民事强制执行基本问题研究》,中国法制出版社2004年版,第139页。]强制执行中债权人、债务人与执行法院发生关系,债权人与债务人间也发生关系。在这三种关系中,债权人与债务人通过双方的协商解决了已经法律承认的债权债务关系,从而也相应解决了债权人、债务人与执行法院的关系。
但也有的观点认为执行和解与强制执行存在着两种冲突:1.价值冲突。强制执行贯彻全面、高效的价值标准,但执行和解侧重于尊重和保护私权处分的权利,有可能会延缓履行,从而降低执行效率;2.执行权与和解权的冲突。变更执行方式的执行和解可能会产生执行周期长,不确定因素增多的可能性,会导致执行程序更加繁琐。[ 曾菲:民事执行和解制度研究,中国政法大学硕士论文2010.3。]
笔者认为,执行和解是强制执行过程中一种实现当事人之间权利义务的方法,是对某些强制执行措施的变通与完善,二者之间并不存在冲突。首先,执行和解适用的案件不是一般化的,而是特殊个案。通常只有因债务人履行原执行义务困难,或者债权人基于其他原因放弃一定权利的案件,才会适用和解。这种和解并不与强制执行的其他措施有价值冲突,因为二者的目的都在于尽快实现法律已经确定的权利,从而保护债权人的权益。除此以外,强制执行的措施多具有严苛性,而某些案件不宜适用,如果适用,则可能带来“二次困扰”,并不利于具有特定社会关系当事人间矛盾的化解。
其次,执行和解是对强制执行措施的补充,二者之间的权利与权力并未冲突。执行和解权是私权,执行权是公权,执行和解权的行使,是执行权对其的包容,即公权力允许私权利在一定自由的空间下的运行。
最后,执行和解在一定程度上可以简化执行程序,节约执行成本。执行和解中的履约行为多具有柔性,强制执行中的措施多具有刚性。例如,金钱给付义务的执行,当债务人无实物货币清偿义务时,当事人可以通过执行和解,协商约定某物价值,而后抵债。但如果按照强制执行措施来执行,执行法院则要按照最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》,采取司法拍卖的方式处理。这样可能会造成强制执行程序繁琐,浪费司法成本,债权实现时间长等不利情况。因此,相比之下,和解方式中的履行义务则显得快捷、有效。
二、外法域关于执行和解的规定及启示
(一)英美法系国家的相关规定及启示
在英国和美国,无论和解是在诉讼过程中还是诉讼外形成的,其本质都是当事人之间达的协议,是一种纯粹的私法行为,与私法上的和解没有什么差别。[ 谭兵:《外国民事诉讼制度研究》,法律出版社2003年版,第288页。]和解协议一般只有契约性质,是“新合同”,没有判决效力,不能予以强制执行。所以和解过程如果有瑕疵,可引用协议无效或可撤销的条款予以解决。但如果当事人达成和解协议后选择合意判决(Consent Judgement)形式予以确定,则该判决会产生既判力和执行力,并且可以强制执行。[ 谭兵:《外国民事诉讼制度研究》,法律出版社2003年版,第416页。]如果一方当事人违反协议不执行,另一方当事人可以基于该协议申请法院强制执行。

1.英国的相关规定
在英国,执行和解的相关内容,主要集中在《民事诉讼规则》第40.6条第2款、第3款规定,《诉讼指引》第40C章第1款、第3款规定,以及Slade法官在1995年判决中详细列决的5种记录约定的方式。[ 张嘉军:《民事诉讼契约研究》,法律出版社2010年版,第301-302页。]因为执行和解被视为合同法上的实体行为而非诉讼行为,尽管这种协议是通过裁决进行表达的,所以执行和解只能基于合同上理由才能予以撤销。对于违法和解协议的救济措施,有两种方法。其一,当达成和解后,直接形成合意判决的情况下,当一方当事者不履行或不完全履行契约时,另一方当事者可基于契约的内容,申请法院强制履行;其二,当事人仅将协议内容记载于大律师案件事实摘要背后并申请法院作出合意判决,或达成协议后仅通知法院的情况下,如果一方当事人违法约定,另一方当事人仅能提起违约之诉。[ 张嘉军:《民事诉讼契约研究》,法律出版社2010年版,第303页。]
2.美国的相关规定
在美国,执行和解的相关规则主要体现在相关判例中。一方面,在Mark Thatcher and Deckers Outdoor Corporation ( Successor in InteresttoMarkThatcher ), laintiffs-ppellants, v.Kohl’s department Stores, Inc一案中,将合意判决视为一种合同,则执行和解其实质也是一种合同;另一方面,在Spallone .United states et al.一案中,合意判决具有强制力。在State of New Hampshitre v. State of Mine一案中,执行和解一旦成立生效并经法院作出合意判决,该和解协议即具有既判力和执行力。假如因和解契约产生纠纷,法院不允许当事者对已经确认的争执再次提起诉讼,如果一方当事者未完全履行约定内容,则另一方当事者可以申请法院强制执行此协议。[ 张嘉军:《民事诉讼契约研究》,法律出版社2010年版,第303-304页。]
3.启示
总的来讲,英美法系国家将执行和解行为视为私法行为,和解协议为诉讼契约。同时,其法律也赋予当事人请求法院做出“合意判决”的权利,这样和解契约就成为可强制执行执行的依据。这种做法极大的维护了执行和解制度,有利于当事人达成和解及诚信履行。由于我国目前尚未做出以上规定,因此,执行法院对于和解协议履行率低的尴尬局面,有时也难以作为。
笔者认为,我国可以适当引入“合意判决”制度,执行法院可以通过释名,告知双方当事人可以向有管辖权的法院提起诉讼,确认和解协议的效力。法院裁判生效后,该和解协议即被司法确认。通过这种方式,可以维护原生效法律文书的权威性,在不对原权利义务关系做出重新认定的情况下,只对和解及协议进行司法确认,避免了重复诉讼发生的可能。
大陆法系国家的相关规定及启示
1.法国的相关规定
法国对于执行和解的规定,主要在于几类特殊的案件。《关于预防企业困难与协商和解的法律规则》第35条第3款规定,“由法院任命一名和解人,由其评判债务人的经济状况,此后尝试让债务人与主要债权人就支付期限和减免债务的问题达成一项和解协议。”;第37条规定,“如果能够达成和解协议,在此后的执行过程中,任何个人提出的偿还债务请求,无论是对债务人的动产还是不动产而言,都将暂时中止。”[ [法]让·文森、雅克·普雷沃:《法国民事执行程序法要义——强制执行途径与分配程序》,第42-43页。]
1997年7月9日所颁布的法律,对于扣押财产的变卖规定了两种方式。其中明确,如果债务人拒绝自行协商变卖财产,或者与债权人就财产的变卖价格达不成一致意见,则可以对财产实行竞价拍卖。[ [法]让·文森、雅克·普雷沃:《法国民事执行程序法要义——强制执行途径与分配程序》,第194页。]
除此以外,在有些执行程序中,还设置了和解前置的程序。例如,和解程序是实施薪金债权扣押的必经程序,即未经和解实施的扣押无效。此时达成的执行和解具有终结执行程序的效力。[ 张嘉军:《民事诉讼契约研究》,法律出版社2010年版,第306页。]
《新民事诉讼法典》第127条至131条规定了和解的内容。127条规定和解时间发生于诉讼进行的整个过程中,129条规定,法官为和解做见证确认。131条规定,节本等于执行凭据。[ 罗结诊 译:《法国新民事诉讼法典》,中国法制出版社1999年10月版,第29页。 ]
2.德国的相关规定
德国《民事诉讼法典》第794条1款1项规定,“其它执行名义”第1款的规定,诉讼和解具有与确定判决同等的法律效力,其不但可以终结诉讼,也可以被强制执行。[ 谭兵:《外国民事诉讼制度研究》,法律出版社2003年版,第314页。]在有的德国学者看来,强制执行程序执行程序是民事诉讼中的一部分[ [德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,中国政法大学出版社2005年版,第351页。],因此,执行和解可以视为诉讼和解。强制性的诉讼法规定也不阻止债权人在执行名义实现之前放弃强制实现他的请求权。[ [德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,中国政法大学出版社2005年版,第351页。]

3.日本的相关规定
日本《民事诉讼法》第267条规定,“诉讼上和解是指,在当事人提起诉讼后,诉讼处于系属的状态下,双方当事人在法院(法官)面前达成和解,并将内容记载于和解笔录的情形。”[ [日]高桥宏志著:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2004年版,第629页。] 很显然执行和解发生于执行过程中,而执行过程并不属于诉讼系属状态,因此,执行和解属于诉讼外和解。
日本《民事执行法》中关于当事人合意影响执行程序的规定主要有以下两方面:“其一,《民事执行法》第三十九条第一款第8项规定,当提出下列文书时,执行法院必须停止强制执行:记载债权人在债务名义成立后受到偿还或延期偿还承诺的文书。该条明确规定,当债权人与债务人之间合意达成延长履行期协议的方式是能够产生强制执行程序停止的法律效果。同时,该条第三款对执行程序停止的时间作了限制,本条第一款第八项规定的文书中因提出延期偿还的承诺文书而停止强制执行,只限于两次,并总共不得超过 6 个月。”[ 白绿炫编译:《日本民事诉讼法》,中国法制出版社2000年5月版,第216页。]
4.俄国的相关规定
俄国民事诉讼法及执行法,并没有明确规定执行和解的相关内容,但是却对和解的法律效力予以认可。《俄罗斯联邦执行程序法》第23条作出了如下规定:“执行程序在下列情形下终结:法院同意追索人放弃追索;法院确认追索人与债务人之间的和解协议。”[ 张西安、程丽壮 译:俄罗斯联邦执行程序法,中国法制出版社2002年10月版,第196页。]
5.启示
总的来讲,大陆法系国家法律并没有明确执行和解的概念,但却规定了相应的法律效力。在执行和解的性质方面,大陆法系并不像英美法系那样,有着统一的认识,而是存在着上文所阐述的四种学说。这种不统一,主要在于执行是否属于诉讼过程这一问题。对于持肯定说的国家,法律明确规定执行和解协议的达成可以终结执行程序。对于持否定说的国家,法律并没有明确规定执行和解的效力,而只是规定诉讼和解的效力。
大陆法系国家关于执行和解的立法例,对于我国创设执行和解制度,提供了实践参考。但由于其对执行和解的性质莫衷一是,我国立法者为谨慎起见,一方面在维护原生效法律文书权威性的同时,另一方面应肯定执行和解制度缓解判决严苛性。对于执行和解效力的规定,是在以“私法行为说”为基础的情况下,适当地采用“诉讼行为说”。

(三)我国台湾地区的相关规定及启示
台湾地区司法实践中对于执行和解的性质认识比较统一,例如,根据“司法院”的司法解释,在执行处的和解,也是一种审判外的和解形式,不能作为强制执行的根据;债务人假如不按照和解契约履行义务,债权人仍有权利以确定判决声请法院继续执行。[ 杨与龄编著:《强制执行法论》,中国政法大学出版社2002年9月第1版,第50页。]又如,根据“最高法院”判例,债权人即使希望与债务人在强制执行过程中达成和解,但也不是无权利不能继续要求法院继续强制执行;如果和解可以作为消灭或妨碍债权人请求的抗辩事由,那么债务人就有权利依照“强制执行法”第十四条的规定提起异议之诉,但是和解不具有直接阻止确定判决可强制执行的效力。[ 杨与龄编著:《强制执行法论》,中国政法大学出版社2002年9月第1版,第52页。]
概括而言,当事人在强制执行程序或破产程序中,或者其他其情况下达成的和解,是诉讼外的和解,不可以作为强制执行的依据,也不能阻碍原执行依据的效力;只具有实体法上的效力,当事双方应当按约履行。[ 杨与龄编著:《强制执行法论》,中国政法大学出版社2002年9月第1版,第63页]由于这种和解是一种诉讼外和解的类型,因此,只具有民法上的效力,而没有强制执行力。
总的来讲,我国台湾地区强制执法采用单独立法模式,并明确规定执行和解的私法特性不得影响强制执行此公权力,重在维护生效裁判的权威性。但为了维护执行和解制度,保护债务人的利益,规定了“异议之诉”。如果我国不直接肯定和解协议强制执行力,那么可以借鉴“异议之诉”的立法经验,从而平衡当事人之间的利益。
我国执行和解的现状与分析
立法现状
我国当前没有独立的有关强制执行的法律,执行和解的相关规定主要规定于民事诉讼法、民诉意见、执行规定中。《民事诉讼法》第二百三十条规定,执行和解由当事人协商,执行法院记入笔录,协议不被履行或签订协议时有欺诈胁迫情形时的恢复原执行。
《民诉意见》第266条规定,执行和解不被履行时,当事人申请恢复履行的,执行法院应当继续执行,以及和解协议已履行的部分不恢复执行。第267条规定,执行和解达成后,原执行处于中止状态。
《执行规定》第86条规定,执行和解在于变更生效法律文书所确定的内容,系要式行为,和解协议的内容记入笔录,由双方签字确认。第87条规定,和解协议履行完毕后,原执行终结。以上是我国现行有效的法律中有关民事执行和解的主要规定,也是我国在司法实践中适用的主要法律依据。
(二)相关分析
现行民事诉讼法中对于执行和解的规定,较以前的规定已经有了很大的进步。其中增加了申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议的,恢复对生效法律文书执行情况。这有利地维护申请人的利益,并且很大程度地防止被申请人假借达成协议而拒不履行和解协议的情形。
根据《民事诉讼法(修正案)》(2012)52条之规定,将2007《民事诉讼法》第207条,修改为第230条,并将原第2款进行修改。就该条规范的相关结构,可以从三个方面进行理解:
(1)双方当事人自愿协商
在执行过程中,执行申请人(债权人)与被执行人(债务人)就原生效法
律文书确认的内容,通过协商合意的方式,变更相关的权利义务,这是当事人对自身权利的自由处分。因此,执行和解必须以当事人自愿为前提,执行法院不得强迫当事人接受和解方案。[ 最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》(法发[2007]9号)第18条规定:民事执行案件按照执行依据的全部内容进行强制执行确有困难的,经双方当事人同意,人民法院可以组织当事人进行和解。经和解达成协议的,按照民事诉讼法相关规定处理。]
关于和解协议对原权利义务的变更内容,根据《执行规定》第86条2款的规定,变更的内容主要包括履行义务的主体、履行的标的物及数额、履行方式和履行期限。在司法实践中,主要表现为以下几种形式:[ 童兆洪主编:《民事执行调查与分析》,人民法院出版社2005年版,第416-417页。](1)变更履行主体,即约定由第三人自愿替债务人履行义务;(2)免除债务人部分义务,即债权人放弃部分权利;(3)变更履行方式,可以协商通过其他物品、劳务偿清债务,或者以债转股的方式履行义务;(4)放宽债务人履行部分或全部义务的期限,即债权人放弃尽快实现权利的期限利益。
(2)执行和解的法律效果
在我国现行法律框架下,执行和解的法律效果主要表现在实体与程序两方面:
实体方面,执行和解可以变更当事人之间的实体权利义务关系。执行过程中的和解是债权人(权利人)对生效法律文书确认的权利的再处分,是意思自由的表现,是当事人间约定改变原权利义务关系的行为。当和解约定的内容全部实现后,原执行依据的内容中当然实现,债权债务关系归于消灭。但是,如果和解协议未完全履行或履行有瑕疵,那么原执行依据中的权利义务仍旧存在。此时,执行法院可依当事人的申请,恢复原执行,扣除应扣除已经实现的部分。
程序方面,达成执行和解后并不直接发生程序上的效力。如果当事人不申请,那么执行程序不当然地暂缓、中止或终结。尽管当事人达成和解的目的在于终结执行程序,但是由于执行和解体现的是国家权力(民事执行权)对个人权利(当事人处分权)的容让,而不是个人权利对国家权力的制约,因此,在民事执行程序中,当事人的处分权并不能制约国家权力的运行方向。[ 谭秋桂、陈浩:民事执行和解若干问题分析,载《强制执行指导与参考》(总第14辑),法律出版社2006年版,第137-138页。]

(3)当事人申请恢复执行
2012《民事诉讼法》第230条第2款的规定[ 《中华人民共和国民事诉讼法》第230条第2款, 申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议,或者当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。 ],是现行法律关于和解协议救济的基本规定,并从三个方面进行了阐述:
第一个方面是“申请人执行人受欺诈、胁迫”。这是2012《民事诉讼法(修正案》新规定的内容。在司法实践中,被执行人(债务人)通过欺诈、胁迫等手段,与执行申请人(债权人)达成和解协议,藉此躲避债务、拖延履行的情形大量存在,极大的侵害了债权人的合法权益。和解协议作为一类契约,在达成时,双方当事人意思表示必须真实。而且,在和解过程中,债权人已经做出了一定的让步或妥协,对其利益必须予以特殊保护,因此,新民事诉讼法赋予了债权人此种救济途径。
第二个方面是“当事人不履行和解协议”。2012年《民事诉讼法(修正案)》删去了1991年《民事诉讼法》第211条第2款规定中的“一方”与“对方”的表述。修改的原因在于,如果债务人按和解约定诚实履行,而债权人却反悔,既不履行和解协议的义务,又不申请恢复执行。对于这种情形,对于诚实履行和解协议的债权人而言,是十分不公平的。此时,虽然被执行人可以通过继续履行约定或依法提存,来维护自身权益。这种权利救济的方法,只是考虑到协议中的负担要轻于原执行的负担,但是如果在发生情况时,原执行的负担要轻于协议的负担,恢复原执行则对被执行人有利。鉴于此,为平衡当事人之间的利益,进行了相应的修改。
第三个方面是恢复执行后的处理。《民诉意见》第266条的规定,规定了恢复执行的方法。[ 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 266 条规定,一方当事人不履行或者不完全履行和解协议,对方当事人申请执行原生效法律文书的,人民法院应当恢复执行,但是和解协议已经履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的,人民法院不予恢复执行。]但是,在实践过程中,这却非易事。因为和解协议确定的履行内容往往与原执行依据中的履行内容,在性质上是不一致的,不具有换算性,只得根据个案情形,按照比例原则予以确定。[ 江必新主编:《新民事诉讼法执行程序讲座》,法律出版社2012年9月版,第59页。]

(三)司法实践中的问题及应对措施
(1)法院在执行和解中的作用不明
根据法律规定,执行和解是当事人自愿、合法达成的,执行人员不得影响、干涉。但在实践中,法院由于刻意规避强制执行办案的风险,刻意规避强制执行办案的风险,生硬对待执行期限等原因,强制促成当事人和解。执行人员在执行过程中,行使了审判中的调解权。例如,北京市某法院将2008年以来参与执行和解的51起执行案件作为样本,对其中的115位当事人进行了问卷调差,其中收回108份有效问卷。对数据进行统计分析后,结果显示有80%的执行和解协议是在法院“调解”下达成的。[ 徐小飞:执行和解中法院的职能和角色,法律适用2012年第10期。]
针对这个问题,有的学者提出,执行人员对于和解协议的促成应注意尊重当事人的意愿,不进行强制性和解。但是法院提出和解方案的,双方当事人都予以同意的,是执行和解形成的一种方式,不应视为强制性和解。在执行和解过程中,执行人员一方面,要保护当事人的权益,避免当事人误会,应将和解协议的法律效力予以释名;另一方面,还要注意节约司法资源,避免债务人借和解名义延长执行期限,对于和解协议的审查,应限于形式性的审查。[ 江必新主编:《新民事诉讼法专题讲座》,法律出版社2012年9月第1版,第257页。]
(2)和解协议陷阱多、履行难
在执行和解中,有些被执行人将与申请人的和解,当做逃避执行的一个有力的方法。具体的方式主要为通过变更履行方式、变更无履行能力的第三人为履行主体、变更履行期限,拖延执行时间,趁机转移财产;或是,约定以物抵债,履行时发现该物存在质量问题,价值极低,完全低于原执行的标的额。例如,北京市宣武区人民法院2006年上半年的统计,执行案件2793件,当事人达成和解协议的占21%,其中67%的协议没有履行。[ 仲夏、温铁成:执行和解陷阱多 半数协议难履行,法制晚报2006年7月10日]
又如,安徽省淮南市中级人民法院执行局统计至2010年12月,该地两级法院,2007年和解结案713件,自动履行336件,自动履行率为47.1%;2008年和解结案853件,自动履行458件,自动履行率为53.7%;2009年和解结案1073件,自动履行679件,自动履行率为63.3%;2010年和解结案932件,自动履行537件,自动履行率为57.6%。[ 该数据由淮南市中级人民法院执行局统计至2010年12月,转载于隋荣迅:淮南市执行和解案件执行情况调研报告,安徽大学硕士论文。]综合该地四年的统计结果,可以看出,自动完全履行和解案件的数量仅占和解案件总数量的一半,这说明自动履行的状况不佳,被执行人不按约定履行和解协议的情况普遍存在。
面对这种利用执行和解逃避执行的行为,现行法律以及司法解释规定的救济措施是恢复原执行。并且将此救济措施限定在两种情形,一种是和解协议未被完全履行;另一种是签订和解协议时有欺诈、胁迫的情形。
针对这种尴尬的情形,有的学者提出,和解协议达成后,执行法官有两项工作:其一是审查和监督和解协议的内容和形式,明确和解协议的合理性;其二是关注和解协议的履行情况,充分了解被债务人的履行态度。通过这种方法,就可以判断债务人是否有可能通过达成和解协而逃避执行,也可以防止债务人利用和解而拖延执行时间。[ 陈建川:适用执行和解结案应注意几个问题,载于中国法院网,http://www.chinacourt.org/article/detail/2005/11/id/186470.shtml,访问时间:2012.1.25。]但是,这种措施也可能会造成执行成本的提高,削弱了和解经济性、便宜性的优势。还有的学者提出,债权人也要提高风险意识,为了保障和解协议可以完全履行,在与债务人达成和解协议前,要了解债务人财产及信用情况,必要时可在协议中约定担保执行的条款。[ 仲夏、温铁成:执行和解陷阱多 半数协议难履行,法制晚报2006年7月10日。]
(3)对和解协议确认的方式不当
在司法实践中,有些法院,违反法律规定,未将协议内容记入笔录,和解协议置于副本卷。对于这种做法,相关法院的理由是当事人对于记入笔录的措施不相信,只相信法院出具的裁判书。对于这一现象,有的学者提出,对待和解协议的确认,应以记入笔录为主,出具裁定为辅。对于出具裁定的,一般只发生在当事人协商以物抵债,需要法院以裁定书确认产权转移的情况。法院对此可以裁定确认,但应当注意此时裁定确认的是以物抵债这一行为事实,而非和解协的全部内容。
除此以外,有的学者还提出以裁定取代笔录做法具有以下缺陷:首先,裁定确认协议内容,实际上是限制当事双方意思自治;其次,如果当事人违法和解协议的约定,将无法与现行法律关于恢复执行原生效法律文书的规定相协调;最后,如果协议内容违法,则该确认裁定也相应违法,这将会使法院处于非常被动和尴尬的境地。[ 江必新:《新民事诉讼法执行程序讲座》,法律出版社2012年9月版,第54-55页。]
(四)积极意义
执行和解协议达成的积极意义在于促进当事人的自觉履行,营造了良好的生活秩序,利于经济发展,有助于社会的稳定,可以达到良好的社会效果,甚至是国际效果。例如:新加坡华洋中国地产投资有限公司申请执行北京老年服务开发公司、长青有限公司一案,双方当事人达成和解协议后,三个多月内申请人顺利实现1亿3千万元人民币的债权,此案在新加坡及东南亚地区司法界、新闻媒体引起密切关注并得到广泛赞扬。[ 田玉玺,丁亮华:《论执行和解》,载于民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=39508
访问时间2013.1.25,]在执行程序中,执行和解也体现了当事人自愿原则的特性,并突现了便宜履行、缓解冲突、节约成本等功能。根据最高人民法院的相关统计,从1992年到2005年全国法院执行案件和解数量从92803件增长到290250件,这说明执行和解在实践中得到了广泛的应用。
对于执行和解可以产生积极意义的原因,有的学者总结了以下三点:1.和解协议是当事人通过充分地沟通,进一步了解彼此的实际情况,在体谅彼此的困难,互相理解的情况下,达成一致的结果,这有助于当事人自愿履行约定的义务,权利人的权利及时得以是吸纳。2.有些当事人之间的关系比较特殊,例如:长期的合作伙伴关系或者亲戚朋友关系,这种非陌生人的关系使得当事人往往倾向于采取较为舒缓的手段解决执行问题。通过当事人的和解,由义务人自觉履行,不仅有利于债权人权利的实现,更有利于减小当事人之间因诉讼产生的对抗情绪。这既有利于化解矛盾,又实现了良好关系的重塑。3.当事人和解,义务人自觉履行后,执行案件终结,法院无需采取任何强制执行措施,这有助于节约有限的司法资源。[ 王胜明主编:《中华人民共和国民事诉讼法释义》2012年9月第2版,第542页]

四、我国执行和解救济的问题及分析
执行和解的救济主要是指当执行和解协议不履行,或不完全被履行或协议本身有瑕疵时,当事人通过某种手段或方法维护自身的合法权益。主要有以下几种类型:
1.债务人不履行和解协议的约定,债权人以和解协议纠纷为由提起诉讼,法院是否应当受理
一种观点(受理说)认为,法律并没有明确规定执行和解协议不具有合同法意义上的效力,根据法无禁止则合法,应当肯定和解协议为合同法上的无名合同。根据民事诉讼法二百三十条第二款的规定,当执行和解产生争议时,不是必然导致恢复对原生效法律文书的执行,而是依执行申请人的申请恢复原生效法律文书的执行。除此以外,最高法院通过个案的回复,已经明确了执行和解协议的可诉性;实践中已经有了通过审判程序确认执行阶段和解协议合法有效并要求继续履行协议的案例。 [ 黄金龙:不履行执行中的和解协议的救济程序,人民司法2005年第11期。]
另一种观点(不受理说)认为,执行和解协议是以法律确认的原债权债务为基础,变更已生效法律文书相关内容的协议。当申请执行人以和解协议纠纷为由提起诉讼时,因该基础法律关系即原债权债务法律关系已经法院裁判,如果法院再受理,则有违反“一事不再理”原则之嫌。除此以外,执行和解的作用在于放弃或暂时放弃执行的申请权,当依实体法的规范认定和解协议有瑕疵时,应当恢复对于已生效法律文书的执行。
笔者同意第一种意见,认为第二种意见有以下不足:一方面,混淆了“一事不再理”制度。所谓“一事不再理”主要是指如果当事人针对同一事实、同一理由、同一对象,再次提起已经法院做出生效裁判的案件时,人民法院不再受理。债权人以和解协议纠纷为由提起的诉讼,不是针对原案件的事实、理由,只不过是诉讼对象相同而已,不能视之为针对同一事实的诉讼。
另一方面,混淆了请求权和请求权基础两个概念。恢复原生效法律文书的执行,当然是债务人违法和解协议时,债权人所具有的救济措施,但是这不是唯一措施,而是一种快捷、有效的措施。尽管民事诉讼法第230条将起诉作为法定的救济措施,但是和解协议的契约属性已经决定了因和解协议发生纠纷时,当事人可以依照合同的相关救济措施来维护个人权利。至于当事人选择“恢复执行”或是“起诉”的救济措施,则应由当事人自由选择。因为这两种措施是两个不同方面的救济方法,无所谓一般与个别,因此系基于一个请求权下的两个请求权基础。债权人根据自身利益出发,选择救济措施,是其对请求权基础的自由处分,执行法院不应强行干涉。又由于基于针对某一事实,只应有唯一请求权,因此,当选择其中一种请求权基础后,请求权即已实现,另一请求权基础自动消灭。
但不可否认,如果当事人选择以诉讼方式进行救济,可能会败诉。如果在败诉后,不能转而以恢复执行作为救济措施,则有损债权人权益,更有损国家生效裁判公信力。对此,笔者认为,如果债权人败诉,可持该判决,请求执行法院裁定中止执行的行为错误,恢复原执行措施。如果债权人胜诉,执行法院应当视为该和解协议已经履行完毕,案件终结。
2.债务人履行了和解协议的约定,债权人不履行,债务人是否有权以和解协议纠纷为由提起诉讼。
一种观点(受理说)认为,如果法院受理了上文中债权人的起诉,那么根据公平原则,当然地应受理债务人的起诉。如果拒绝受理,则违反了法律适用的一致性和平等性。
另一种观点(不受理说)认为,法院受理债权人的起诉,不一定必然承认债务人可以和解协议纠纷为由提起诉讼。因为和解协议约定内容大都是债权人为了能尽快实现债权而做出的让步,该协议本身具有一定的“不公平性”。在司法实践中受理债权的起诉,是一种衡平价值的措施。如果法院也受理债务人提起的诉讼,则无异于赋予了债务人过多的权利。但是,这并不是说法律就剥夺了债务人寻求救济的权利。根据《民事诉讼法》二百三十条第二款,当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。这里的当事人并不限于债权人,也包括债务人。因此,债务人可以通过恢复已生效法律文书的执行来维护自身的权益。
第三种观点(反悔说)认为,债权人应具有反悔权,不应当对于债务人进行权利救济。其理由是,执行和解协议的达成通常都是以债权人放弃若干权益为代价的。债权人作出让步后,即不准许其反悔,就是片面保护了债务人的利益,即不符合和解协议当事人自由处分自己权利的立法意愿。[邹川宁:《民事强制执行基本问题研究》,中国法制出版社2004年版,第139页。]因此,为了保护债权人的利益,应当允许债权人反悔。
笔者认为第三种观点,与现行立法及相关法理违背,应当摈弃。《民事诉讼法》二百三十条第二款,明确规定了债权人不履行和解协议时,债务人可以申请恢复执行的救济措施,此为衡平当事人之间的利益。而且,和解协议为当事人真实意思表示之结果,双方当事人作为诚信主体,均应完全履行协议义务。前两种观点虽然救济措施不同,但只是从两个不同的方面阐述了对诚实履行和解协议的债务人的权利救济。应当根据不同情形,加以区分适用:
(1)有不安抗辩情形下,债权人以债务人不履行协议为由,申请恢复执行时,债务人应当以和解协议纠纷为由,起诉至相关法院。例如,根据我国台湾地区强制执行法理论,执行和解系私法行为,不能直接对抗公法异议上的强制执行请求权,债权人在履行和解协议过程中,欲恢复原执行,法院应当准许。但债务人可以和解协议为基础,以协议已改变实体权利为由,向法院提起异议之诉。
在我国大陆地区,相关法律及司法解释,并没有规定能此种情形,执行法院由于不对实质内容进行审查,因此当债权人申请恢复原执行时,其只形式审查协议是否履行,并无义务审查其原因。因此,债务人也就丧失了相关救济权利。为了避免此类情形的发生,我国可适当考虑设立“异议之诉”制度。正如支持设立的学者认为的那样,债务人之所以提起异议之诉,是因为有消灭或妨碍事由发生,导致执行名义所确认的实体请求权不存在或不得行使。[ 王娣:我国民事诉讼法应确立“债务人异议之诉”,政法论坛2012年1月,第30卷第1期]本质上来看,执行异议之诉是由于债权人和债务人之间存在实体权利义务的争议,从而请求法院通过审判的方式解决争议的诉讼程序。
(2)当债务人诚信履行,债权人不履行和解协议时,债务人应依照《民事诉讼法》二百三十条第二款的规定,申请恢复原执行。但债务人认为,继续履行和解协议有利于其利益时,可起诉至相应法院。债务人申请恢复执行为一种常规的救济措施,但不可否认,一般情况下,和解协议均是债权人做出的相应让步,债务人的判决义务或多或少的有所缓解。如果只规定债务人具有恢复执行的救济权利,则可能会造成不公平,有损债务人利益。而且,也有损执行和解制度的价值,给世人造成错误认识,不利于未来和解工作的展开。因此,《民事诉讼法》二百三十条第二款的规定为授权性规范,债务人可自由选择最有自身利益的救济措施。
3.和解协议中三方共同约定了担保人的义务,当债务人不履行和解协议,债权人恢复执行时,能否同时申请追加担保人为被执行人
一种观点(追加说)认为,和解协议是当事人真实意思的表示,内容、形式符合法律、法规的强制性规定,因此,三方当事人应当按照约定履行义务。当债务人不履行约定时,债权人依法申请恢复执行,并不意味着终止了和解协议。恢复申请执行是对债务人不履行协议的一种法定违约责任,因此担保人应当按照协议约定继续履行其担保义务,在其不主动履行时,法院可根据和解协议,视其自愿加入债权债务关系,并追加其为被执行人,执行范围为原担保范围。
另一种观点(不追加说)认为,执行和解协议为“附生效条件”的特殊合同,一方当事人不履行和解协议,该协议就未生效。和解协议中,债权人与债务人达成的协议为主合同。债权人和担保人达成的协议为从合同。当主合同无效时,从合同当然无效。除此以外,担保人的担保是向债权人作出的,而不是像法院做出的,该行为体现了极强的私法属性。[ 肖建国、赵晋山:民事执行若干疑难问题探讨,法律适用2005年第6期。]因此,该行为不属于民诉法规定中的执行担保。
同意第二种观点的学者,同时也提出:在执行和解中的担保条款符合执行担保的构成要件时,会发生涉及担保的执行和解与执行担保的竞合,此时有适用关于执行担保法律规定的可能。[ 鲍萌:浅析涉及担保的执行和解,湖北警官学院学报2012年4月,第4期。]
笔者同意第二种观点,第一种观点混淆了执行和解担保人与执行担保人两个概念。执行和解担保人是指为了保证债务人按约定完全履行和解协议,而向债权人所作出的保证。执行担保人是指因债务人履行执行债务有困难,向人民法院提供担保,从而暂缓执行。执行和解的担保是向债权人做出,担保的也是和解协议的履行。执行担保是向执行法院做出的,担保的是履行生效法律文书的义务。因此,二者有明显不同。第一种观点将执行和解担保人的责任与执行担保人的责任混同,显然不当。
对于有的学者提出两种担保存在竞合情形下,适用执行担保的规定。笔者认为,这种竞合有两种可能,其一是发生在同意担保人分别就债务人履行生效法律文书义务、履行和解协议进行了担保,是两个不同时间段的担保,其实质不是竞合。其二是在和解协议中担保人明确表示向法院担保该和解协议不履行时,其承担补充责任,这种情形可以视为竞合。当恢复原执行时,和解协议中的担保,应当转化为相应担保额的执行担保。
当恢复原执行时,和解协议中担保人的责任是否应当免除。笔者认为,如果债权人选择恢复原执行,就视为其放弃合同诉讼,和解协议当然解除,三方权利义务关系终止,执行和解担保人的责任就此消灭。
4.和解协议约定的履行期限届满,债权人未及时申请恢复执行,待至原生效法律文书申请执行时效届满方才申请恢复执行,法院是否应当直接裁定驳回其申请
一种观点(驳回说)认为,根据《民事诉讼法》二百三十九条,《民诉意见》第267条的规定,申请执行时效适用法律对时效的规定,双方自愿达成和解协议后,申请执行的期限中止,自和解协议履行期限的最后一日继续计算。[ 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条,申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第267条,申请恢复执行原法律文书,适用民事诉讼法第二百一十九条申请 执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止,其期限 自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。 ]因此,当和解协议履行期限届满,债权人应当及时申请恢复执行,因其懈怠而丧失申请执行请求权的,法院应当直接裁定驳回其申请,以此督促、警戒其他当事人应尽快行使个人权利。
另一种观点(执行说)认为,法院直接裁定驳回债权人的申请,明显违法了《民事诉讼法》第二百三十九条的规定。该条一款后段中的“法律”不仅指全国人大及其常委会制定的法律,还应当包括最高人民法院关于如何适用法律的司法解释,因为只用通过法律解释才能将抽象的法转化为具体的法。根据《诉讼时效规定》第三条,当事人未提出诉讼时效抗辩的,法院不得主动适用时效的规定进行裁判。[《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条,当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。]因此,债权人申请恢复执行时,法院应当受理,并向被执行人送达执行告知书。被执行人接到告知书后,可以超过申请时效为由提起异议,法院经审查,异议成立的,方可裁定驳回申请。
笔者同意第二种观点,第一种观点将申请执行的期间,视为除斥期间,法院主动提出申请超出期间时限的行为,明显违法民事诉讼法及其司法解释,该期间应为时效期间,在适用法律时应参考诉讼时效的规定。目前,我国理论与实务界基本认为,诉讼时效应当采抗辩权说,《诉讼时效规定》第三条规定法院不主动审查时效问题,更不主动援引时效驳回原告的诉讼请求。根据根据《民事诉讼法》二百三十九条的规定,执行期间适用诉讼时效的规定。因此,申请执行的时效应参照诉讼时效进行,法院不得主动以超过申请时效为由,不予恢复原执行,而是应以被执行人(债务人)是否在合理时间提出异议而定。如果异议成立的,执行法院应当裁定终结执行。如果不成立的,裁定驳回异议申请,继续执行。
对于执行人员是否应对执行期间进行释明这一问题,笔者认为应持否定看法。因为,如果释名执行期间及其法律后果,无异于提醒债务人可以此为对抗执行之理由,这违背了强制执行中偏重保护申请执行人(债权人)利益这一基本原则。不对债务人进行时效问题的释名,并不会影响其实体权利,不会造成对其的不公平性。如果进行释名,反而有鼓励债务人逃脱履行义务之嫌。
5.和解协议履行过程中,双方当事人直接申请重新达成和解协议的,法院是否应当将新协议内容记入笔录
一种意见(禁止说)认为,民诉法及相关司法解释只规定债务人不能履行和解协议时,法院可根据债权人的申请,恢复原生效法律文书的执行,并没有规定当事人可以重新达成和解。因此,双方当事人直接申请重新达成和解的行为,不能称之为执行和解,而是强制执行程序外的一般和解,不受《民诉法》第二百三十条的约束,法院不应当将新协议内容记入笔录。
另一种意见(允许说)认为,在我国,执行和解更多地体现的是私法属性,法院在其中并没有起到实质性作用,将协议内容记入笔录,目的在于对案件的过程进行记载,以便于未来查阅使用,是档案内容管理的一种责任,并不是依法对协议内容进行确认。当事人对于和解协议的内容变更或重新缔结,是基于原协议的基础内容,对自己权利的再处分,应当视为当事人自行对执行和解的修正。根据民诉法及相关司法解释的规定,只有当协议履行完毕后,才做案件终结。因此,在案件终结前,当事人重新达成和解协议,法院应当将协议内容记入笔录。例如:北京高院制定的《北京市规范民事执行和解的若干规定》第八条规定,双方当事人经协商一致,可变更和解协议的内容。
笔者同意第一种意见,对于第二种意见认为其有两个不足的方面:一方面,只是孤立地考虑到“私法行为说”对于和解协议的阐释,片面地认为将协议内容记入笔录中的行为只是一种档案内容管理的行为,忽视了法院在执行和解中形式审查的作用。另一方面,只将执行案件做结案处理作为执行程序开始后的唯一法律状态,而忽视了和解达成后执行程序的中止状态。当执行案件进入中止状态时,整个执行程序均为中止,执行员(法官)将会中止一切强制执行的措施,包括对当事人提出的再和解的审查、记入笔录的工作。除此以外,执行法院在执行过程中,侧重保护债权人权益的同时,会根据债务人的实际情况,采取不同的执行措施。如果执行员经核查,认为债务人完全履行确实有困难的,也可以主动建议当事人之间进行和解,在和解中起实质作用。
根据当前立法趋势来看,对于重复和解的行为,立法者是持否定态度的。例如,《强制执行法(草案)》(第六稿)第五十九条一款规定执行和解达成,请求中止以一次为限。[ 《强制执行法(草案)》(第六稿)第五十九条一款规定:执行当事人达成执行和解协议后,执行债权人请求中止执行的,执行法院应当裁定中止执行。中止执行的请求以一次为限,期限最长不超过三个月。]这说明,在执行中多次和解的行为是不被允许的。因为执行和解乃是国家强制执行权这一公权力对于当事人协商这一私权利的容忍与克制,如果频繁和解,将会导致案件久拖不执,无端地增加了法院的执法成本,也不利于当事人未来的生产、生活。
6.和解协议已经履行完毕,债权人以因受胁迫或欺诈而达成和解协议为由,申请恢复执行,法院是否应当裁定执行
第一种观点(执行说)认为,《民事诉讼法》第二百三十条第二款前段中并没有明确规定必须在和解协议履行完毕前提出恢复申请执行,根据法无禁止则合法的原则,债权人在协议履行完毕后向法院申请恢复执行的,法院应当裁定执行。
第二种观点认为,和解协议履行完毕后,法院已做执行结案处理,债权人再提出恢复申请执行,属于案件再执行的范畴。目前我国法律并没有再执行的规定,因此,法院在没有法律依据时,为了慎重起见,应当裁定驳回恢复执行的申请。
第三种观点认为,《民事诉讼法》第二百三十条并没有对申请恢复的时间作出明确规定,在司法实践中最明显的冲问题就是申请恢复执行与执行结案二者间的冲突。对于此,应当引入再执行的规定。再执行制度,是指在执行程序因某些原因而终结后,债权人的债权并未得到完全的情况下,在符合特定条件的前提下,债权人重新申请启动执行程序,对尚未执行完毕的债权继续执行的一种制度。[田平安主编、李龙副主编:《民事诉讼法·执行篇》,厦门大学出版社2007年9月版,第143页]该制度的设计在于维护民事强制执行的任务,主要体现以下三个方面:(1)促使义务人履行义务,实现债权人债权;(2)保证执行机构依法行使职权;(3)维护法律的尊严和司法的权威。[ 蓝贤勇:《民事强制执行法理论与实务》,人民法院出版社2004年版,第16页]
笔者认为,在当前法律框架之下, 第二种观点具有其合理性。根据《民诉意见》第266条的规定,当和解协议已经履行完毕的,人民法院不予恢复执行。此条文的规定,并没有区分和解协议达成时是否存在可撤销的情形,因此在对该司法解释条款进行解释时,不应随意限缩适用,而应遵从文意,肯定该条文适用于和解协议有可撤销的情形。除此以外,我国目前立法是否定和解协议可作为执行依据的,因此很难适用执行回转制度。在这种缺少救济措施的情况下,债权人只得依照实体法的相关规定,例如,以不当得利、或者以撤销合同为由,向法院提起诉讼。
我国民事执行和解制度的完善
上文详细列举了六种执行和解救济的情形,多是在当前法律框架下,从法律适用角度层面的探讨,不得不承认,有些看法确实有些蹩脚。为了摆脱这种相对尴尬的局面,在一定程度上,对现行执行和解制度进行完善,就显得十分的必然。同时针对上文所阐述的当前司法实践中的主要问题,笔者认为,应从以下两个方面,对我国执行和解制度进行完善。
(一)赋予执行和解一定的法律效力
由于我国当前立法采用“私法行为”说,和解协议仅具有一般民法上的效力,不能很好发挥执行和解的作用。反而,为被执行人提供了逃避执行的机会。除此以外,由于执行和解欠缺相应的法律效力,造成了当事人救济措施单一,不能很好地维护自身的合法权益,也在一定程度上增添了执行成本,不符合经济效益原则。基于此,笔者认为,赋予执行和解一定的法律效力是有其实践需要的。
对于其法律效力的界定,根据当前立法趋势以及借鉴英美法系“合意判决”制度,建议在《民事诉讼法》执行和解规定中,增设一条关于和解协议实质审查的条款。该条款可规定为当事人达成和解协议后,可向执行法院裁判机构,申请实质审查和解协议的内容,经审查,符合法律、法规规定的,执行法院裁定代替原生效法律文书的执行,且一次为限;原执行终结。我国在《强制执行法(草案)》(第六稿)第六十条关于特殊和解协议规定中也做出了类似的规定。本文中的建议和草案中的不同点在于不区分一般和解协议、特殊和解协议。笔者认为,如果当事人向法院申请确认和解协议的效力,则就当然具有通过和解协议代替原执行的意图,因此,没有必要区分一般和特殊的关系。而是应区分为申请法院确认的和解协议、以及不申请法院确认的和解协议的效力问题。
经司法确认后的和解协议代替了原生效法律文书,原执行当然终结。这种处理方法并没有侵害原生效法律文书的权威性,只是债权人对自己已经法律确认债权的再处分。本建议中,一方面,达成和解的行为系“私法行为”,这与当前立法的观点并不冲突,只不过,授予当事人在达成和解后,又一项权利措施,即申请确认的权利。同时,申请司法确认是一种诉讼行为,其受理审查的部门是具有裁判职能的部门,不是单纯仅具有执行权的执行人员。另一方面,当事人申请确认和解协议,表明其自愿放弃原执行,因此司法确认后,视为当事人自动撤回原执行申请。撤回原执行的,原执行当然终结,当事人就没有权利申请恢复执行原生效法律文书。
为了避免新执行依据取代原执行依据这种方法存在无限循环替代的弊端,建议中提出了“一次为限”的规定,即只准许当事人就某一已确定的债权债务关系,申请一次确认和解效力的权利。除此以外,赋予执行和解协议效力的前提,必须是双方当事人共同申请,执行法院不得主动进行实质审查。但可以对双方当事人进行释名,告知其两种措施不同的法律后果。对于司法确认后,当事人或第三人又就该协议提出异议的,应当依照审判监督程序处理。
综上所述,赋予执行和解一定的法律效力,即有外域法立法例做支撑,又有一定的理论基础,完全符合当前的实际情况。在尊重原执行的基础上,创设申请确认的制度,是可行的。
(二)赋予执行和解协议的可诉性
对于未经司法确认的和解协议是一般和解协议,不具有诉讼法上的法律效力,是一种契约类型,应当受合同法调整。建议在《民事诉讼法》中增设一条关于一般和解协议可诉性的条款。一方面,可以明确一般和解协议受实体法调整;另一方面,可以扩大当事人寻求救济的措施。和解协议的可诉性分为两类,一类是债权人的另行起诉,另一类是债务人的异议之诉。其中,债权人另行起诉,在司法实践中已被采纳,最高人民法院通过个案的答复也肯定了执行和解可诉性。例如:, 最高法院经济庭( 当时内设执行组)发出的经他( 1995 ) 2号函致广东省高级法院,最高院《关于超过诉讼时效期间当事人达成的和解协议是否应当受法律保护问题的批复》,最高法院执行工作办公室的《关于如何处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函》等司法解释都明确了当事人以执行和解为依据提起诉讼。[ 黄金龙:不履行执行中的和解协议的救济程序,人民司法2005年第11期。]但由于欠缺统一的法律规范,各级法院在适用时,总有着一种“摸着石头过河”的感觉。因此将债权人另行起诉的制度写入民事诉讼法是有必要的。
对于债务人异议之诉,其他国家和地区法律一般都有类似规定。例如,德国《民事诉讼法》第767条规定,“对于判决确定的请求权本身有异议时,债务人可以以诉的方式向第一审的受诉法院提起;这种异议,只有异议的原因是在依照本法规定应该主张异议的言词辩论终结后发生的,而且不能依声请恢复原状态的方式提出时,才能提起。”[ 谢怀杫译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版,第198页。]日本《民事执行法》第35条第1款规定,“债务人对债务名义的请求权存在或其内容有异议时,可以提起请求不允许以该债务名义强制执行的请求异议之诉;对于审判以外成立的债务名义,债务人有异议的,亦同。”[ 白绿铉编译:《日本新民事诉讼法》,中国法制出版社2000年版,第214页。]我国台湾地区规定,“请求法院已判决排除该执行名义之执行力,不许据以申请实施强制执行,并撤销已为之执行处分,以保护其利益”。[ 杨与龄编著:《强制执行法论》,中国政法大学出版社2002年9月第1版,第186页。]
外域法立法例对于执行异议之诉制度的规定,对于我国立法有极大的借鉴意。债务人异议之诉主要是是指当债务人认为原生效法律文书的实体权利与当前实体法上的权利现状发生冲突时,可以通过诉讼的方式对抗原执行,在异议之诉中,债务人可以和解协议为由,请求执行法院中止原生效法律文书的执行;同时,将和解协议与原生效法律文书产生的实体冲突,交由法院裁判部门处理。这种救济方式既维护了生效法律文书在法律上的确定力、约束力、执行力,为社会提供了一个确定的可预测、可持续的司法制度,又赋予债务人寻求救济的措施,保障体现自主意愿的和解协议的法律效力。[ 汤维建 许尚豪:论民事执行程序的契约化——以执行和解为分析中心,载政治与法律2006年第1期。]正是由于异议之诉在于对抗原法律文书的执行,因此该诉讼应当在执行程序终结前提起。由于对抗的是原执行,因此应由执行法院的裁判机构受理,例如执行局中具有裁判权的法庭审理,不得由负责此案的执行人员审理。但是,考虑到审执分离这一原理,执行异议之诉的实体争议部分应由相应的民商事业务庭审理,执行局中的裁判法庭来确认是否应当中止执行。
对于在审理异议之诉过程中,原执行是否应当中止,也存在一些争议。我国台湾地区持否定说,“如系执行程序终结后裁判确定,纵系排除强制执行之裁判,亦无从撤销已为之执行处分,债务人只能另行请求债权人返还不当得利或赔偿损害,以资救济。”[ 杨与龄编著:《强制执行法论》,中国政法大学出版社2002年9月第1版,第194页。]笔者认为,我国应当持肯定说,异议之诉审理期间,原执行应当中止。异议之诉的目的在于对抗原执行,如果不中止执行,则有可能造成“迟来正义”现象的出现,无端地浪费了司法资源。尽管异议之诉不同于一般之诉,具有快捷、简易的审理特性,但是这不能成为不中止原执行的理由。否定说主要认为,强制执行权是公权力,非经裁判确定的法定事由,不得随意对抗;未经司法确认的和解协议,为一般契约,不得直接对抗原执行。对于这种看法,笔者认为,有其一定道理。因此,建议设立债务人提起异议之诉后,应向执行部门申请中止执行,并提供相应担保的制度。这样,即可保障原执行以后顺利执行,又可以避免债务人合法权益受到侵害。
结 语
本文通过阐述执行和解基本理论、外域法立法例的介绍与比较、我国民事执行和解现状的分析、执行和解救济情况,采用逻辑分析法、语义分析法、比较分析法、以及实证分析法进行分析后,建议新设立两项制度。其一是确认执行和解协议效力制度。民事强制执行关系是债权人、债务人、国家机关三者之间的关系,执行和解作为缓解强制执行严苛性的措施,其不应当仅是债权人与债务人之间的关系,而可以与一般强制执行一样,是三者之间的关系。确认和解协议效力制度的设立就是将国家机关引入到执行和解关系中来;其二是执行和解协议可诉性制度。和解协议的天生实体法的属性,使其当然具有可诉性。赋予债权人、债务人就和解协议纠纷提起诉讼的权利,这既是宪法上的权利保护,也是诉讼法上的权利保护。
将此两项制度引入到执行和解制度中来,可在一定程度上弥补执行和解制度现有的缺陷和不足,有利于当事人执行矛盾的化解,达到诉讼、执行目的,维护司法的权威,构建了中国特色的和谐社会关系。

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